阆天日暖 2007-12-31 22:38
读梁慧星:《中国民法学的历史回顾与展望》
（多读书，读好书）
梁慧星:中国民法学的历史回顾与展望
[url]http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=14415[/url]
1、在大陆法系民法学的话语系统中，所谓"继受"一语，特指一个民族、国家自主决定、采用某个外国的法律制度，为其所有、为其所用。"继受"一语，与所谓"法律移植"的区别，在于强调"继受"国的"自主性"。因此，我们常说德国继受罗马法、日本继受德国法，而不说美国继受英国法、新西兰继受英国法。中国民法学者习惯于使用"继受"一语的理由在此。
——梁先生一语，解了我对于民法学者用“继受”而不用“移植”之惑，其理由也很有意义：食物是我们自己拿来吃的，结合需要，吸取营养。并非别人塞给我们的，也不是稀里糊涂吞下去的
2、王泽鉴先生指出，中国法制因继受德国法而科学化。制度可以修正、变更，甚至废弃，但方法将永远存在。此为中国继受德国法之真正意义。
3、在继受外国法的过程中，继受的外国法与本国国情不合甚至冲突的可能性是始终存在的，因而在学界内外引发争论，是一种必然的现象。日本的法典论争是一个典型的例子。中国自清末继受外国民法之始即发生过类似的争论。改革开放以来的民法立法也始终伴随着这样的争论。关键问题是如何判断所谓"国情"，及对那种"国情"应持何种态度。究竟什么是"淳风美俗"？中国历史上的"一夫多妻"，及"君要臣死，臣不得不死，父要子亡，子不得不亡"是否"淳风美俗"？女人缠足、男人蓄长辫、三跪九叩首，是不是"淳风美俗"？改革开放前在单一公有制和计划经济体制基础上形成的习惯做法是否"淳风美俗"？中国有几千年的封建专制和轻视个人自由和个人利益的传统，加之新中国建立后曾长期实行单一公有制和计划经济体制，究竟有多少值得保存的"遗产"、"习惯"和"本土资源"？这些问题都必须首先澄清。
——这里有个小故事，大约去年此时，王泽鉴先生来吉大作报告。报告前一位师弟就和我讨论法律继受的问题，他提出：“为什为民法要从德国法治继受呢？民法是从别国继受的，民法的研究怎会有深度？”王泽鉴先生接下来的报告就于此打了这样一个类比：你有病了，但因为药生在别人家的院子里而不吃，这是不可取的。我想，这就回答了我师弟的问题。这里我特别谈谈对部门法研究的“深度”的一点认识。部门法研究具有如下特点：一、体系性。对部门法问题的讨论要依据该部门法严密的体系，不能像哲学、法哲学那么开放。二、历史性。部门法的研究要特别尊重理论发展史，比如：民法的研究可以说是对罗马法的基因解码工程。在“创新”时有必要先查这方面的资料：这个“创新”在理论发展史上是否有人思考过，构建了怎样的理论。如果不查资料而闭门创新，这项研究很难说是踏实的。三、全球性。现在世界各国法律呈现出互相继受、融合趋同的趋势。比如：市场经济中最重要的法律《合同法》，各国存在较大的趋同性。这就要求我们在研究问题时到比较法中寻找他国先进的学说、立法例，积极研究、继受。实现本国法研究、立法的进步，并与国际通行规则接轨。根据部门法研究的如上特点，部门法研究的深度，可以从如下三个方面进行评价：一、对该部门法体系的研究是否深入、全面。二、对该部门法理论发展史是否进行了认真的考证。三、对比较法是否进行了确凿、详细的考查。有的理论研究对如上特点要求不很严格，比较容易“创新”， 在较短时间达到一个“深度”，但部门法的研究很难做到。为什么民法的研究很多“创新”、“重构”难以引起人们的兴趣，而王泽鉴先生的著作创新不多却广受读者欢迎？就是因为先生的著作体现了部门法研究的特点，尤其在“体系性”和“全球性” 上表现格外突出。
对于法律继受，我在今年年初和学友们的讨论中试设问题如下：
一、关于“我国能不能继受外国法”
历史因素，值得注意，历史是实践出来的，不是理想出来的。不赞同殖民，未必不能继续采用殖民之法。我国走市场经济时间不长，市场经济、对外开放、与国际接轨又需要法律规则，是不是要等我国建立起自己的适应市场经济的交易习惯，等这些习惯成熟时再将其上升为法律呢？是不是继受他国法制就是被殖民、被奴隶，丧失了民族自尊心呢？
二、关于“我国怎么继受外国法”
法律移植，不能不顾固有环境，而民法是实在、细微的法，在这里，我们不妨进行调查和讨论，围绕“习惯——立法”，试拟几问：一、我国民众目前建立了哪些自己独有的适应市场经济的交易习惯？其中有多少是成熟的？二、现在我国民众习惯中有多少与继受的法制相冲突？三、针对具体问题的法律制度设计：继受外国法制？改造外国法制？建立自己规则？
通过回答如上问题，把“法律继受”的问题具体化，似乎是一项必要的工作
4、 中国民法学的百年史，是一部民法继受史。无论历史上继受大陆法系的德国民法，1949年后继受苏联东欧社会主义民法，或者改革开放以来的"多元继受"即广泛参考借鉴发达国家和地区民法，都是围绕一个目的，就是学习外国经验。质言之，中国民法学和民法学者始终是扮演"学生"的角色。当然，将来即使制定了一部进步、科学、完善的民法典，中国民法学和民法学者也还要继续研究外国民法、继续汲取外国立法经验和理论研究成果，亦即还要继续扮演"学生"的角色。
问题在于，何时中国民法学才能够自立于世界民法学术之林，与一切国家的民法学比肩而立？何时才有不以参考借鉴外国经验为目的的对外国民法的学术研究？何时才有一批研究外国民法的中国学者？这样一批研究外国民法的中国学者，将经常出席国际的和外国的学术会议，与外国民法学者平起平坐，共同研讨外国民法面临的重大课题，报告其研究外国民法的学术成果。这样的民法学者，将不同于现今及此前所有的中国民法学者。中国民法学，只有造就出这样一批专门研究外国民法的学者，才能终结中国民法学单纯扮演"学生"角色的历史，届时中国民法学既当"学生"也当"先生"，也就在世界民法学术之林，为中国民法学争得了"一席之地"！
——我在整理物权法资料的过程中，就有所感：中国民法典制定的时代，我们能够产生一批世界级的法学家。民法典的制定，需比较我们继受的多国法制，择优而从，将其与我国实际、理论相结合，这将大大推动民法研究。在全球化、知识化的今天，新一代学生具有较高外语水平，他们出国继续深造更加便捷。今天的法学青年，欲想在明天“成家”，我觉得要注重两个方面：一、要精通几门外语。研究拼的就是资料，若不能研读外国原始资料、最新资料，难有大成就。史尚宽先生精通德、日、英、法四国外语，是我们的榜样。二、要读书。文科学习的基础方法是“多读书、反复读”。但是“读书”绝不等同于“背书”。学文科的关键方法是：实现从机械性到艺术性的升华。要将知识发散化、形象化，并进行创造性重组
(转自[url]http://xaft.fyfz.cn/blog/xaft/index.aspx?blogid=258041[/url])